根據舉報，2019年6月，上海市市場監管局依據《反壟斷法》對上海食派士商貿發展有限公司（以下簡稱「食派士」）涉嫌濫用市場支配地位行為開展調查。2019年8月，上海市市場監管局依法決定對食派士正式立案調查。
上海市市場監管局成立專案組，在紮實排摸工作基礎上，對食派士進行現場檢查，調查詢問相關人員，提取大量證據材料；對其他競爭性平台和平台內商戶廣泛開展調查；對本案證據材料進行經濟學分析；廣泛開展市場調查；組織專家反覆深入開展案件論證分析；多次聽取食派士陳述意見，保障其合法權利。
經查，食派士為互聯網餐飲外送平台，主要向用戶提供英語餐飲外送服務資源信息以及餐飲外送服務，經營模式為通過網頁、手機APP「食派士」（Sherpa’s）等互聯網媒介連接用戶與線下餐飲企業，並提供服務。2017年1月至2019年10月期間，食派士利用其在上海市提供英文服務的在線餐飲外送平台服務市場的支配地位，對平台內合作餐廳商戶提出「二選一」要求，與所有合作餐廳商戶簽訂含有「排他性送餐權條款」規定的合作協議，並通過制定實施「獨家送餐權計劃」等形式，要求合作餐廳商戶立即停止與其他競爭對手平台合作，否則從食派士平台下架該商戶。
調查表明，食派士通過實施上述「二選一」行為，鎖定了相關市場內大量合作餐廳商戶資源，嚴重削弱了競爭對手的競爭能力，損害了平台內商戶和消費者利益，具有明顯的排除、限制競爭效果，且沒有正當理由，構成《反壟斷法》第十七條第一款第（四）項禁止的「沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易」的濫用市場支配地位行為。
綜合考慮食派士違法行為的性質、程度和持續時間等因素，依據《反壟斷法》第四十七條、第四十九條、《行政處罰法》第二十七條之規定，2020年12月25日，上海市市場監管局依法作出行政處罰決定，對食派士處以其2018年銷售額3%的罰款，合計人民幣116.86萬元。
上海市市場監管局將繼續深入貫徹落實黨中央關於強化反壟斷和防止資本無序擴張的決策部署，在市場監管總局的指導下，加強平台經濟領域反壟斷執法，強化對市場主體的反壟斷合規指引，進一步維護公平競爭的市場秩序，營造良好的法治和營商環境，促進平台經濟規範健康持續發展。
上海市市場監督管理局
行政處罰決定書
滬市監反壟處〔2020〕06201901001號
一、當事人基本情況
當事人： 上海食派士商貿發展有限公司
統一社會信用編碼：913101013209034952
住 所：上海市黃浦區瑞金二路77號底層D室
法定代表人：楊蓓敏
註冊資本： 人民幣200.0000萬元整
經營範圍：餐飲企業管理，計算機技術領域內的技術諮詢、技術開發、技術轉讓、技術服務，會務服務，企業管理諮詢，市場營銷策劃，廣告設計、製作，國內快遞（郵政企業專營業務除外），食品流通。
二、案件來源及調查經過
根據舉報線索，本機關自2019年6月起對當事人涉嫌濫用市場支配地位壟斷案開展反壟斷調查。2019年8月8日，本機關依法決定對當事人立案調查。期間進行了現場檢查、詢問調查，提取了相關書證等資料，委託第三方機構開展了經濟學分析和市場調查，並多次與當事人溝通，聽取陳述意見。
2020年12月21日，本機關依法向當事人送達了《上海市市場監督管理局行政處罰聽證告知書》（滬市監反壟聽告〔2020〕06201901001號），告知當事人本機關擬作出行政處罰的事實、理由、依據和處罰內容，並告知當事人享有陳述、申辯和要求舉行聽證的權利。當事人在法定期限內未向本機關提出陳述、申辯意見和（或）聽證要求。
三、違法事實及相關證據
經查，當事人的經營模式為通過公司網頁、手機APP「食派士」（Sherpa’s）等媒介連接用戶與線下餐飲企業，藉助互聯網信息平台，以習慣於使用英文的目標用戶需求為導向，整合併向用戶提供餐飲外送服務資源信息以及外送服務；用戶進行線上訂餐並向當事人支付餐品費用和配送費，在線下接受當事人提供的餐飲外送服務；與當事人合作的線下餐飲企業根據合同約定向當事人支付佣金。目前，當事人業務範圍涵蓋上海市、北京市、蘇州市三地，截至2020年11月，已與上海***個餐飲品牌、共***家餐飲門店建立合作關係。
（一）本案涉及的相關市場
《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱「《反壟斷法》」）規定，相關市場是指經營者在一定時期內就特定商品或者服務（以下統稱為商品）進行競爭的商品範圍和地域範圍。《國務院反壟斷委員會關於相關市場界定的指南》（以下簡稱《指南》）規定，相關市場範圍的大小主要取決於商品（地域）的可替代程度。相關商品市場，是根據商品的特性、用途及價格等因素，由需求者認為具有較為緊密替代關係的一組或一類商品所構成的市場。相關地域市場，是指需求者獲取具有較為緊密替代關係的商品的地理區域。界定相關市場時，可以基於商品的特徵、用途、價格等因素進行需求替代分析，必要時進行供給替代分析。在經營者競爭的市場範圍不夠清晰或不易確定時，可以按照「假定壟斷者測試」的分析思路來界定相關市場。
本機關結合有關行業經營模式、競爭特點，從當事人提供服務的性質、功能、價格等方面進行需求替代分析，輔以供給替代分析，並圍繞該市場的需求特性與收費模式開展了假定壟斷者測試，將本案相關地域市場界定為中國上海市，相關商品市場界定為提供英文服務的在線餐飲外送平台服務市場。
1.相關地域市場
在線餐飲外送服務配送物品是即食類食品，易腐壞變質，並且目前主要依靠人工配送，配送服務距離有限。考慮到要保證食物口味、食品安全以及配送效率，在線餐飲外送平台在平台設計時就進行了城市鎖定，用戶使用平台訂餐時首先要選擇城市，然後才能選擇這個城市內的餐廳訂餐，不能跨城市消費。相應地，用戶需要支付的配送費和合作餐廳商戶需要支付的佣金因城市不同而不同。因此本機關將本案相關地域市場界定為中國上海市。
2.相關商品市場
當事人作為獨立第三方，將線下的商務機會與互聯網結合，藉助互聯網信息平台連接用戶的餐飲需求與餐廳商戶的盈利需求，向習慣於使用英文的用戶提供在線餐飲外送服務。結合當事人經營模式的性質和功能，本機關首先分析在線餐飲外送服務和堂食服務的替代性，其次分析在線餐飲外送平台服務與餐飲企業自營在線餐飲外送服務的替代性，最後分析提供英文服務的在線餐飲外送平台服務和提供中文服務的在線餐飲外送平台服務的替代性。
（1）替代分析
①在線餐飲外送服務與堂食服務不具有替代關係
從用戶的需求方面進行分析，在線餐飲外送服務與堂食服務不具有替代關係。
用戶享受在線餐飲外送服務和堂食服務雖然同屬於餐飲消費範疇，但無論從用戶的核心訴求來看，還是從選擇情境來看，都存在顯著差異。有關市場調查報告顯示，75%的受訪外籍人士和高達94.1%的中國籍受訪者認為「外送與堂食不是一回事」。對於在線餐飲外送服務，用戶更加注重訂餐操作便捷、餐品信息準確、送餐速度快、送餐質量高（溫度、口感等），因此餐廳需要在軟硬件方面加大投入，保證食品安全、叫餐過程、餐品配送服務等符合用戶需求，但無需承擔就餐服務。而對於堂食服務，用戶的核心訴求是豐富的餐品可選性、周到的點餐服務、適宜的就餐環境、合理的上餐順序、快捷的上餐速度、較高的餐品質量，因此餐廳需要成熟的菜品運作體系，加大對服務人員、廚師等的培訓力度，以為用戶提供更高質量的就餐服務。
從選擇情境來看，有關市場調查報告顯示，在被問及選擇堂食的場景和選擇在線餐飲外送服務的場景時，分別僅有6.6%和0.7%的外籍受訪者認為堂食和餐飲外送服務都可以，沒有中國籍受訪者認為堂食和餐飲外送服務都可以。在菜品和價格一致且不計外送服務配送費的情況下，僅有 8.8%的受訪外籍人士和23.5%的中國籍受訪者認為堂食可以替代餐飲外送服務。用戶主要是在工作忙時、天氣惡劣時、不想出門時，以及時間和地理位置不方便時，出於便利性而選擇在線餐飲外送服務；選擇堂食服務則更多地是出於交際、體驗等心理需求，例如在需要社交的正式場合或大型場合，以及以轉換就餐環境為目的時，用戶會選擇去線下餐廳消費。相應地，餐廳為了滿足用戶的這些心理需求，需要在裝潢、非餐飲產品等方面投入成本。
此外，從消費成本的角度看，影響用戶選擇堂食和在線餐飲外送服務這兩種不同消費模式的主要成本差異，在於外送服務的配送費與到餐廳就餐的交通費用比較。市場調查報告顯示，在菜品價格一致的情況下，分別有 75.7%的受訪外籍人士和 85.3%的中國籍受訪者不會因為在線餐飲外送服務配送費的價格上漲（5%-10%）而放棄外送服務選擇堂食。
從餐廳商戶的需求方面進行分析，在線餐飲外送服務與堂食服務也不具有替代關係。
餐飲行業在我國第三產業中一直占有重要地位，市場體量較大。隨着近年來我國人民生活節奏的逐漸加快和對高品質生活的追求，選擇外出就餐以及外賣叫餐的人群逐漸增長。而我國移動端設備的技術發展與終端普及，不僅讓在線餐飲服務行業能夠更容易、更高效地實現線上與線下交互的實時性、操作的便捷性、定位的準確性以及交易的安全性，更使我國移動網民數量快速增長，為在線餐飲外送服務行業提供了廣闊的用戶基礎。由於餐飲服務的消費頻次較高，在用戶對線上線下服務均滿意的情況下，餐飲商戶的用戶黏性會越來越高。因此，為進一步拓展和優化銷售渠道，餐飲商戶更傾向於選擇同時提供堂食服務和在線餐飲外送服務。另一方面，由於餐飲外送服務的人均消費通常低於堂食，並且不能減少餐飲商戶的經營成本，如果餐飲商戶僅提供外送服務,會導致餐飲投入產出比下降。因此絕大多數餐飲商戶在選擇經營在線餐飲外送服務，甚至部分餐飲商戶建立獨立的外賣品牌的同時，不會放棄並仍然倚重於堂食服務，並不斷通過提升在線餐飲外送服務的標準化程度和質量效率，在擴大收益的同時努力保護堂食品牌價值。因此，對於餐飲商戶來說，在線餐飲服務和堂食服務不可相互替代。
綜上，在線餐飲外送服務與堂食服務不具有替代關係。
②在線餐飲外送平台服務與餐飲企業自營在線餐飲外送服務不具有替代關係
隨着互聯網技術的快速發展和用戶餐飲習慣的不斷改變，餐飲行業互聯網化程度日益提高，出現了多種在線餐飲外送服務提供形式。根據提供在線餐飲外送服務的主體不同，可以分為餐飲企業自營在線餐飲外送服務和平台提供在線餐飲外送服務兩種。
餐飲企業提供自營在線餐飲外送服務，無論是通過電話訂餐服務、自建在線訂餐網站、APP，還是通過微信公眾號或微信小程序等方式，都需要額外支出開發營銷成本，並且還可能發生用戶下載使用量低，投入產出比低下的情況。用戶只能獲得特定餐廳的信息和產品，並且在配送這一餐飲外送服務的核心和難點環節中，因餐飲企業自建或外包配送體系的巨大投入，用戶將不得不承擔更為高昂的配送費用。相較而言，平台提供在線餐飲外送服務時，以目標用戶需求為導向，整合了大量餐飲商戶資源，能夠為用戶提供更為豐富、全面、透明的信息，使用戶擁有更大的主動權和更多的選擇權；同時，平台擁有成熟的配送管理體系和專業技術，還具有一定的規模效應，用戶承擔的配送費用也更為低廉。因此平台更容易吸引用戶，餐飲商戶也更傾向於選擇與平台合作開展在線餐飲外送服務，這樣不僅不會占用餐飲商戶的人力成本，降低餐飲外送對堂食業務的影響，而且可以吸引更多流量。
據此，在線餐飲外送平台服務與餐飲企業自營在線餐飲外送服務不具有替代關係。
③提供英文服務的在線餐飲外送平台服務和提供中文服務的在線餐飲外送平台服務不具有替代關係
根據在線餐飲外送平台提供的主要服務語言和針對的用戶群體，可以將其分為提供英文服務的在線餐飲外送平台服務和提供中文服務的在線餐飲外送平台服務兩類。提供英文服務的在線餐飲外送平台服務向用戶提供英文操作界面、英文菜單、英文客服和售後服務，提供中文服務的在線餐飲外送平台服務向用戶提供中文有關服務。
從需求方面分析，提供英文服務的在線餐飲外送平台服務和提供中文服務的在線餐飲外送平台服務不具有替代關係。
首先，外送平台服務語言是影響用戶選擇的重要因素。市場調查報告顯示，在受訪的外籍人士中，接近九成僅使用提供英文服務的在線餐飲外送平台，同時使用提供中文服務的在線餐飲外送平台和提供英文服務的在線餐飲外送平台的僅占 12.5%。即使提供英文服務的在線餐飲外送平台也同時提供中文服務，僅使用英文界面的外籍受訪者比重高達 72.1%，中文、英文界面都用，且使用中文界面更多的比重僅為 8.1%。有76%的受訪外籍人士因為語言不通而經常使用或只使用提供英文服務的在線餐飲外送平台的英文界面，有 61.8%的中國籍受訪者因為不懂英文或英文不好而選擇不使用或不經常使用提供英文服務的在線餐飲外送平台。提供英文服務的在線餐飲外送平台在習慣使用中文的用戶群體中知曉度極低，僅有 2.9% 的中國籍受訪者知道上海市提供英文服務的在線餐飲外送平台名稱。因此語言因素是用戶選擇提供英文服務的在線餐飲外送平台服務還是提供中文服務的在線餐飲外送平台服務的一個重要原因。無論中文語言程度如何，能夠提供英文服務，是用戶選擇在線餐飲外送平台服務時非常看重的因素。
其次，提供英文服務的在線餐飲外送平台和提供中文服務的在線餐飲外送平台的用戶消費特徵具有較顯著差異。提供英文服務的在線餐飲外送平台用戶以習慣於使用英文的消費者群體為主，消費水平普遍較高，喜愛西式餐飲，並在點餐時喜歡搭配酒水飲料，平均客單價在150元以上。提供中文服務的在線餐飲外送平台以習慣於說中文的消費者群體為主，消費水平相對較低，喜愛中式餐飲，平均客單價在30元-60元之間，100元以上的訂單比例較低。此外，由於習慣使用英文的用戶多為外籍人士，在每年暑期、聖誕節等外籍人士休假期間，提供英文服務的在線餐飲外送平台銷售額會顯著下降，提供中文服務的在線餐飲外送平台同期銷售額並不會發生明顯波動，但在春節假期期間銷售額會下降。這也從側面印證了兩類用戶群體的消費習慣不同。正基於此，提供英文服務的在線餐飲外送平台和提供中文服務的在線餐飲外送平台不將彼此視為競爭對手。
從供給方面分析，提供英文服務的在線餐飲外送平台服務和提供中文服務的在線餐飲外送平台服務不具有替代關係。
一是因目標用戶群體不同，提供英文服務的在線餐飲外送平台在頁面設計、合作餐廳選擇、售前售後服務、配送服務等方面與提供中文服務的在線餐飲外送平台存在較大區別。提供英文服務的在線餐飲外送平台的合作商戶以高端西式餐廳為主，全部提供英文菜單，訂餐頁面設計充分考慮西方文化（例如避免使用中國用戶認為代表喜慶、但在西方國家代表警示禁止的紅色作為選項顏色等）。因西餐廳外送一般不提供酒水飲料，提供英文服務的在線餐飲外送平台還專門設立了自營酒水欄目，以滿足用戶需求。為方便合作餐廳和配送員了解送餐信息，提供英文服務的在線餐飲外送平台採用軟件將用戶用英文填寫的收貨地址、備註信息等內容翻譯成中文，同時配備會英文的客服提供售前售後服務，更加注重配送服務質量，會自建配送體系、提高服務精細化程度等，因此配送費用標準較高，一般為15元起。而提供中文服務的在線餐飲外送平台選擇合作商戶的標準側重多而全，高端西式餐廳所占比重較低。訂餐界面設計等更符合國內用戶需求，未專門配備英文客服人員，配送服務採用外包或者眾包的形式由第三方承擔，實收配送費普遍不足5元。
二是提供英文服務的在線餐飲外送平台與提供中文服務的在線餐飲外送平台相互轉型成本較高。提供中文服務的在線餐飲外送平台要開發英文服務，需要招募會說英文的工作人員，開發英文訂餐APP頁面，翻譯商戶、菜單、圖片等信息，做好審核、管理、售後維護等配套服務，前期投入大，運營成本高，且存在訂單量不如預期的風險，綜合來看投入產出可能不成正比。並且考慮到中文用戶群體已經十分龐大，還存在較大的開發空間，重新投入資金開發英文用戶的收益預期相比繼續拓展中文用戶來說並不高。因此即使提供中文服務的在線餐飲外送平台了解到提供英文服務的在線餐飲平台服務市場確有需求，但均表示暫未考慮進入該市場。另一方面，對於提供英文服務的在線餐飲外送平台來說，考慮到目前已有的提供中文服務的在線餐飲外送平台的巨大體量和互聯網用戶黏性較高的特點，如果轉型成為以中文服務為主的外送平台將面臨很大的競爭壓力，因此也未考慮進入提供中文服務的在線餐飲外送平台服務市場。
三是在線餐飲外送平台服務市場存在技術、用戶黏性高等進入障礙。要進入在線餐飲外送平台服務市場，需要投入一定的資金，更重要的是需要考慮如何保障配送服務，要自行投入開發配送智能調度系統，或者與現有的配送服務提供商進行技術對接。同時，互聯網經濟有着用戶黏性較高的特點，用戶一旦習慣於使用特定在線餐飲外送平台，並且體驗良好，一般情況下不會輕易改變。如果平台經營者進入該市場時間較早，積累的用戶人數更多，那麼新進入者會因為較難拓展用戶而存在市場進入障礙。
綜上，提供英文服務的在線餐飲外送平台服務和提供中文服務的在線餐飲外送平台服務不具有替代關係。
（2）假定壟斷者測試
本機關在上述需求替代和供給替代的分析基礎上，根據《指南》關於假定壟斷者測試基本思路，藉助經濟學工具進行假定壟斷者測試，運用臨界損失分析法對市場交易數據進行分析。
臨界損失分析法的基本思路是以目標商品為待測試商品集合，假定壟斷者控制着市場上所有目標商品，且在一段時期內小幅提高目標商品價格（一般為5%-10%），通過比較目標商品漲價時的臨界損失率和實際損失率來判斷假定壟斷者的漲價行為是否有利可圖。如果實際損失率超過臨界損失率，則表明假定壟斷者的漲價行為無利可圖，目標商品無法單獨構成相關市場。相反，如果實際損失率小於臨界損失率，則表明該漲價有利可圖，目標商品可以構成相關市場。
假定壟斷者測試需要圍繞相關經營者的商業模式展開，着重考察經營者（假定壟斷者）在該商業模式下，調高核心收費項目對於市場需求量的影響。
本案中，在線餐飲外送平台均通過撮合用戶與餐廳商戶的交易，並收取服務費用獲取經營利潤。在這種經營模式下，用戶和餐廳商戶的需求相互關聯，越多的用戶通過在線餐飲外送平台購買餐飲，就會吸引越多的餐廳商戶入駐；越多的餐廳商戶入駐在線餐飲外送平台，也會吸引越多的用戶選擇使用平台提供的服務。因此，在線餐飲外送平台具有雙邊性，其需求規模受到餐廳商戶的入駐選擇與用戶購買意願的聯合影響，而且餐廳商戶與用戶的需求存在網絡互補特性。具體而言：
首先，用戶需求與商戶數量、類型和質量存在一定程度的正比關係。用戶的數量影響簽約商戶的入駐選擇，並且商戶的數量、價格、品類、質量等也反過來影響用戶通過在線餐飲外送平台進行消費的意願。但是該關係的強度在大型平台與小型平台表現不同。小型平台的用戶數量、訂單量與在線合作商戶數量呈現明顯的正比關係，但在大型平台上則並不明顯。
其次，用戶和餐廳商戶的需求量不僅受到平台針對其收費的負面影響，也受到平台對另一端收費的負面影響。如果在線餐飲外送平台提高對用戶的收費（此處主要是配送費），將降低用戶下單的數量，進而降低餐廳商戶的入駐意願，也就是說商戶數量受到用戶配送費的負面影響。反之，如果增加餐廳商戶的佣金抽成比例，會導致部分商戶選擇退出，進而影響部分用戶的下單意願，也就是說用戶的訂單數量會間接受到商戶佣金的負面影響。
再次，在線餐飲外送平台的每項收費存在進一步的需求反饋效果。如果在線餐飲外送平台增加了配送費導致用戶下單數量減少，降低了餐廳商戶的入駐數量，還會進一步降低用戶的下單意願。即配送費上漲從兩個渠道降低了交易量，一是配送費的需求直接效應，二是配送費的需求反饋效應。類似的兩種效應也反映在餐廳商戶佣金上。增加餐廳商戶佣金直接導致部分商戶退出，這是佣金的直接效應；商戶退出導致用戶下單意願下降，進一步降低了其他商戶的入駐意願，這是佣金的反饋效應。
在此市場需求特性下，由於在線餐飲外送平台的收入主要來自於合作餐廳商戶佣金與用戶配送費，因此需要考察這兩項費用的增加對於在線餐飲外送平台訂單量的影響程度。在線餐飲外送平台的用戶訂單量受到多種因素影響，與本案競爭分析相關的因素包括：餐費（P）、配送費（d）、合作餐廳商戶數量（N）。將用戶訂單量與關鍵需求因素表示為Q(P, d, N)，一般而言，給定其他條件，P或d越大，Q越小；N越大，Q也可能越大。在在線餐飲外送平台的另一端，合作餐廳商戶選擇是否上線進行銷售，也就是合作餐廳商戶數量N，則受到平台佣金率（r）與用戶訂單量（Q）的影響，即N(r, Q)。一般而言，給定其他條件，r越大，N越小；Q越大，N也會越大。從中可以發現該在線餐飲外送平台的市場環境不同於傳統製造——分銷模式的典型之處就是網絡效應的出現，即用戶訂單數量對於合作餐廳商戶數量的正影響，和合作餐廳商戶數量對於用戶訂單數量的正影響。在本案中，可能存在兩個方向的網絡效應影響用戶訂單量，也影響相關經營者的定價模式。
本案關注的經營者（假定壟斷者）為上海市提供英文服務的在線餐飲外送平台。有證據證明當事人實施違法行為的期間主要集中在2017年以來，為保證假定壟斷者測試的穩健性，本機關搜集了2015年1月至2019年6月上海市提供英文服務的在線餐飲外送平台經營者，以及提供中文服務的在線餐飲外送平台經營者的真實交易數據，以此為基礎進行假定壟斷者測試。
經查，2017年以來上海市提供英文服務的在線餐飲外送平台經營者共有4個，除當事人經營的食派士之外，還有上海孝煊科技有限公司經營的ekDelivery（中文名為「老外廚房」，以下簡稱EKD）、上海略策商貿有限公司經營的MEALBAY和北京錦食送科技有限公司經營的錦食送。對上述經營者的有關交易數據分析顯示，合作餐廳商戶佣金與在線合作餐廳商戶數量不是影響食派士、錦食送、EKD與MEALBAY的總外送訂單數量的顯著因素，而餐費與配送費則是顯著的影響因素。在合作餐廳商戶端，用戶訂單量、訂單金額與佣金率均為顯著影響合作餐廳商戶數量的因素。因此，在本案中，對於一個包含了食派士、錦食送、EKD與MEALBAY等經營者的假定壟斷者，其訂單量主要受到餐費與配送費的影響，而在給定當前的在線合作餐廳商戶數量的情況下，在線合作餐廳商戶數量的小幅波動不會顯著影響訂單量。
針對本案，本機關認為一個合理的假定壟斷者利潤模型為
(d+rP-c)×Q(d, P)，其中c為假定壟斷者的訂單平均服務成本。
按照臨界損失分析方法推算出適合本案分析的臨界損失率為,
其中，
為當前市場情況下的假定壟斷者毛利率。為△d相應的配送費改變量，一般取
。△rP為相應的佣金改變量，給定配送費__改變量後，其選取可能受到在線餐飲外送平台的策略性影響，既可以直接改變佣金率r，也可以通過某些方式間接改變餐費P。
因此需要考察兩種情形進行穩健的臨界損失分析：（1）僅配送費發生變動；（2）配送費與佣金均變動。三種價格（d、r與P）的增加都會增加毛利，但是僅有配送費與餐費會影響訂單量。也就是說，在當前的市場條件下，假定壟斷者總是存在小幅提高佣金率r的動機；但是是否存在動機調高餐費P或配送費d則受到用戶的需求特性影響。
利用當事人、MEALBAY、EKD和錦食送4個經營者2015年1月至2019年6月的歷史交易數據，在控制住影響訂單量的其他因素（例如季節、菜品、餐廳區位）後，經分析發現，配送費越高，訂單量越低，此現象不僅反映在這些提供英文服務的在線餐飲外送平台的訂單總量上，也反映在這些合作餐廳商戶層面的訂單量上。經濟學的計量分析結果見下表。參數估計值在統計學意義上都很顯著，而且係數符號符合經濟學預期。從模型II與III的估計結果還可以看出，用戶不僅對於訂餐的總支付（餐費+配送費）是敏感的，配送費的比重也是影響訂餐需求的負面因素。
提供英文服務的在線餐飲外送平台合併訂單量，log(訂單量)
（2015年1月至2019年6月）
括號內為標準差。1%：###；5%：##，10%：#
常數項的估計值均略。
模型III是訂單模型與商戶數量模型聯合估計的，此處省略匯報該商戶模型的估計結果。
在訂單總量層面上，餐費平均水平越高，訂單總量越低。但是，相對於餐費的影響力，當前市場情況下的配送費對於用戶訂單數量影響較弱，用戶對於配送費相對不敏感，其不敏感程度足以支撐第（1）種情形下的臨界損失分析。在第（1）種情形下，該假定壟斷者有意願、也有能力調高配送費水平。也就是說，給定餐費水平與其他影響需求的因素，小幅增加當前市場的配送費水平是有利可圖的。
針對臨界損失分析的第（2）種情形，首先可以發現相對於配送費，用戶對於餐費更加敏感，如果調高餐費，將使得訂單量下降更多，有更大可能性將使假定壟斷者的利潤受損。但是假定壟斷者可以小幅調高佣金率，同樣能夠起到調高毛利的目的，而不必損失訂單量。即如果佣金也可以調整，假定壟斷者更可能會通過佣金率的調整而實現盈利。給定餐費水平與其他影響需求的因素，如果假定壟斷者能夠同時小幅增加佣金率和配送費，更可能有利可圖。
基於替代分析的定性分析和按照假定壟斷者測試要求進行的定量分析均表明，提供英文服務的在線餐飲外送平台服務市場構成一個獨立的相關商品市場。
綜上，本機關將本案相關市場界定為上海市提供英文服務的在線餐飲外送平台服務市場。
（二）市場支配地位
根據《反壟斷法》，市場支配地位是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。在對當事人的市場份額、相關市場競爭狀況、其他經營者對當事人依賴程度及進入相關市場的難易程度等因素進行綜合性分析的基礎上，本機關認定2017年1月——2019年10月期間，當事人在中國上海市提供英文服務的在線餐飲外送平台服務市場具有支配地位。
1.當事人在相關市場具有較高市場份額
證據顯示，當事人實施違法行為的期間主要集中在2017年1月——2019年10月，因此在計算當事人市場份額時主要參考了此期間相關市場的競爭狀況。2017年以來上海市提供英文服務的在線餐飲外送平台包括食派士、EKD、MEALBAY和錦食送等4個經營者，其中MEALBAY於2017年12月31日停止在線餐飲外送服務運營。考慮到衡量在線餐飲外送平台經營狀況的重要指標主要包括平台用戶數、日訂單量、合作餐廳商戶數量和銷售額，本機關以上述4項數據作為市場份額的統計口徑，具體數據如下圖所示。
可以看出，當事人在相關市場內市場份額均高於其他三個經營者，並達到二分之一以上。依據《反壟斷法》第十九條「有下列情形之一的，可以推定經營者具有市場支配地位：（一）一個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一的……」之規定，本機關依法推定2017年1月——2019年10月，當事人在相關市場中具有市場支配地位。針對該推定，當事人未能提供證據證明其不具有市場支配地位。
2.當事人具有明顯優於競爭對手的財力及技術條件
當事人經營的食派士在線餐飲外送平台服務品牌創立於2001年，迄今為止已積累了近20年的行業經驗。而其他3個提供英文服務的在線餐飲外送平台進入市場較晚（MEALBAY 2006年創立於上海，錦食送2015年進入上海市場，EKD 2016年在上海正式上線運營），在技術條件、資金水平、管理水平等各方面均與當事人有較大差距。特別是在配送這一在線餐飲外送平台服務的核心環節，當事人自建配送員隊伍，擁有成熟的配送體系和管理制度，配送服務質量和效率均優於競爭對手。同時，通過多年的運營，當事人積累了大量的商業數據資源，在數據的占有、分析和利用方面較競爭對手具有更大優勢，有利於當事人不斷優化管理決策，提高經營效率，提升服務質量，從而進一步強化了當事人的競爭優勢。
3.其他經營者對當事人提供的在線餐飲外送平台服務依賴程度較高
在線餐飲外送平台同時連接了餐廳商戶和用戶需求，具有雙邊性。餐廳經營的差異化和餐飲消費需求的多元化，使得平台一邊的規模對於另一邊使用平台的意願具有很強影響，因此平台的雙邊市場在規模增長過程中，會產生正向的相互促進作用。當在線餐飲外送平台擁有相當規模的餐廳商戶和用戶時，餐廳商戶對於平台的依賴程度也會較高。
有關市場調查報告顯示，提到上海市提供英文服務的在線餐飲外送平台，有 88.2%的外籍受訪者第一個想到食派士，同時知道食派士、錦食送和EKD的受訪者約占 15%左右。食派士是上海外籍受訪者知曉率和使用率最高的提供英文服務的在線餐飲外送平台。雖然目前上海市提供中文服務的在線餐飲外送平台業務量遠遠大於以當事人為代表的提供英文服務的在線餐飲外送平台，但由於兩類平台針對的目標用戶群體不同，以高端西式餐廳為主的合作餐廳商戶為了開拓習慣使用英文的用戶市場，獲得更多訂單量和更高利潤，就必須和品牌知名度高、市場份額占比高、流量大的當事人合作，否則將面臨訂單量少、無法通過在線餐飲外送渠道盈利的狀況。因此餐廳商戶對於當事人在交易上的依賴程度較高。
4. 其他經營者進入相關市場的難度較大
在線餐飲外送平台服務市場的雙邊網絡效應進一步增加了新經營者進入相關市場的難度。多年的經營使當事人在吸引餐廳商戶入駐的能力上具有明顯優勢，進而又會促使更多用戶優先選擇當事人經營的平台進行交易。新進入者為了與當事人競爭，除了要投入資金和解決配送服務等技術難題之外，還必須同時吸引足夠多的餐廳商戶入駐與消費用戶使用才能開展經營，從而減少餐廳商戶與用戶對於當事人經營的平台的依賴。基於當事人現有的餐廳商戶和用戶規模優勢，競爭者的進入成本和競爭難度由於網絡效應的存在而變得更高。
以上對於相關市場的界定及市場支配地位的認定結論由詢問筆錄、相關市場調查報告、經濟學分析報告以及當事人、上海市其他提供英文服務的在線餐飲外送平台、餐廳經營者提供的書證材料等證據證明。
（三）濫用市場支配地位行為
證據表明， 2017年1月——2019年10月期間，當事人實施了沒有正當理由限定交易的濫用市場支配地位行為。
1.基本事實
（1）當事人與所有合作餐廳商戶簽訂含有「排他性送餐權條款」的合作協議
證據顯示，當事人與所有合作餐廳商戶簽訂的無限期自動續約的《食派士送餐服務合同》（以下簡稱「《合同》」）中，均明確規定了排他性送餐權條款。例如當事人在2017年與合作餐廳商戶簽訂的《合同》規定：「7.0排他性送餐權 在合同有效期間，乙方（指合作商戶）同意只授權甲方（指當事人）進行乙方的食物送餐服務……但不得a）在沒得到甲方同意的情況下，與其他與甲方提供類似服務的公司合作（僅限提供英文服務的公司，只提供中文服務的類似公司不包括在內）……」。儘管在每年的《合同》規定中，該排他性送餐權條款在措辭或在《合同》中的順序略有不同，但核心含義和要求未曾改變，即要求合作餐廳商戶在未得到當事人同意的情況下，不得再與當事人的競爭對手合作提供送餐服務。
（2）當事人通過微信溝通、製作周報等形式要求未執行「排他性送餐權條款」的合作餐廳商戶從競爭對手平台下架
當事人在日常經營過程中不斷加強對合作餐廳商戶執行排他性送餐權條款執行情況的監督，通過主動篩查或接到其他商戶舉報等方式，發現存在同時上架競爭對手平台的合作商戶之後，由當事人相關工作人員通過微信等方式與該商戶聯繫溝通，要求其嚴格執行《合同》規定，立即停止與其他提供英文服務的在線餐飲外送平台合作，否則將從食派士送餐平台下架該商戶。同時，有關工作人員每周製作工作報表上報商務總監，持續跟進、更新有關商戶是否從競爭對手平台下架情況。由於這些合作商戶在當事人的平台訂單量高於其他平台，多數商戶從盈利角度考慮，選擇了從其他提供英文服務的在線餐飲外送平台下架。對於拒絕執行該條款的商戶，當事人隨即終止與其合作。
證據顯示，2017年10月，***餐飲管理有限公司上海第一分公司（以下簡稱「***」）與當事人和錦食送分別簽署了合作合同。當事人在得知***與錦食送有合作關係後，2018年2月28日通過微信形式要求該公司終止與錦食送的合作，並表示「排他性送餐權條款」是當事人與合作商戶簽訂合作協議的核心條款。***的市場總監因認為該條款不公平，向當事人的商務經理明確表示不能執行。隨後當事人於2018年4月終止了與***的合作。***繼續與錦食送合作，但外送單量大幅下降至每月只有一兩單，損失30餘萬，不得不於2018年11月恢復與當事人的合作，並按照當事人要求，結束了與錦食送的合作。
經查，共15個同時入駐多平台的餐飲品牌按照當事人的要求，終止了與MEALBAY、EKD、錦食送等競爭對手的合作。
（3）當事人制定實施「獨家送餐權計劃」
2017年9月至2018年3月，當事人制定了「獨家送餐權計劃」（以下簡稱「計劃」）並推進實施。由當事人質檢部對合作餐廳商戶逐一核查，梳理列出未嚴格遵守《合同》排他性送餐權條款的餐廳名稱和數量，區分一般餐廳和重點餐廳制定不同話術，向合作餐廳發送電子郵件，要求它們終止與其它提供英文服務的在線餐飲外送平台的合作。對於一般餐廳，強調「在我們的合同中十分明確的注釋着『排他性條款』並且在合作中也是一再強調這點，如果貴司不能從其他食品外送公司的網站上取消菜單的話，我們只能依照合約條款停止合作」。對於重點餐廳，當事人除了要求其嚴格執行「排他性送餐權」條款規定外，還明確「如果我們允許您同其他公司進行合作，外送的營業額就會相對減少，那麼您將付更高的佣金給我們」。發送郵件後，當事人每過一周會再次檢查，若發現有關餐廳仍未從競爭對手平台下架，則會持續發送郵件和信息提醒餐廳執行排他送餐權條款，直至該餐廳從其他平台下線。
為推進實施該計劃，當事人制定了詳細的計劃執行時間表，規定「9.18-9.24郵件通知餐廳和RAM（指負責與合作餐廳商戶聯繫的商務部門工作人員）；9.25-10.1對於沒有回覆的餐廳通知RAM跟進，對於重點餐廳進行拍攝取證；10.9-10.15 2次跟進餐廳回復和RAM跟進情況，對於重點餐廳進行拍攝取證；10.16-10.22 檢查各平台餐廳下線情況，統計數據」。
據統計，自2017年9月起，當事人對在錦食送平台上架的16家、在EKD平台上架的49家和在MEALBAY平台上架的7家餐廳實施了計劃。至2017年11月，上述餐廳中的 60%從其他提供英文服務的在線餐飲外送平台下架。至2018年3月，與當事人合作的餐廳中僅有3家仍在其他競爭對手平台上架，計劃基本執行完畢。
以上事實由當事人及相關人員陳述筆錄、當事人及相關經營者提供的書面合同、往來郵件、微信聊天記錄截屏等證據證明。
2.分析認定
本機關認為，當事人要求合作餐廳商戶不得與其他與當事人提供類似服務的公司合作，本質上屬於限定交易相對人只能與當事人進行交易的行為（以下簡稱「限定交易的行為」）。在當事人具有市場支配地位且無正當理由的情況下，當事人的上述行為排除、限制了相關市場競爭。
（1）當事人限定交易的行為實質性地排擠了競爭對手
如前所述，在線餐飲外送平台經營模式存在網絡效應，平台一端需求者的數量增加會加強平台對於另一端需求者的吸引力。因此，平台都需要一定數量的商戶才能夠存活和參與市場競爭，並且商戶數量與種類的增加對於小型平台（例如錦食送、MEALBAY、EKD等）會表現出更強的網絡效應。即相對於大型平台而言，小型平台額外增加商戶導致的用戶訂單量的增幅會更大；反之，通過需求傳導與反饋機制，商戶下架對於小型平台的用戶訂單量影響也會更大。
另一方面，由於不同的在線餐飲外送平台針對的用戶群體並不完全相同，餐廳商戶為擴大銷售，一般情況下更願意選擇與多個平台同時開展合作。這也是新平台能夠進入市場的重要原因。但是，如果餐廳商戶只能選擇單一平台進行銷售，那麼最合理的選擇會是與能夠為餐廳商戶帶來最大利益的平台進行合作。本案中，當事人無論在合作餐廳商戶數量還是訂單數量規模方面，都明顯高於其他競爭對手，這使得當事人可以在不降低合作餐廳商戶佣金、用戶配送費的情況下，就能夠吸引餐廳商戶選擇與當事人合作，而放棄其他競爭對手。此種情形下，競爭對手必須保證提供與當事人平台同等規模的訂單量，或者大幅度補貼商戶，才能維持商戶上線數量，競爭難度明顯增大，競爭能力也隨之下降。具有市場支配地位的當事人通過限定交易行為鎖定合作餐廳商戶端後，也就能夠鎖定用戶端，並在兩端同時施加更大的市場力量。
證據表明，當事人在與所有合作餐廳商戶簽訂的無期限自動續約《合同》中規定排他性送餐權條款，並採取措施監督合作餐廳商戶執行該條款。特別是在2017年9月至2018年3月期間，當事人利用在相關市場的支配地位制定和實施了「獨家送餐權計劃」，迫使大量餐廳出於維持在食派士平台較大的訂單數量和用戶數的考慮，從當事人競爭對手平台下架，致使競爭對手訂單量驟然下降，平台用戶相繼流失，銷售額大幅下滑，甚至無法繼續經營。
據統計，2017年以來，當事人的競爭對手日訂單量、月均在線餐廳數量和銷售額均持續大幅下降，其中MEALBAY因無法維繼而於2017年12月停止在線餐飲外送服務。與競爭對手形成鮮明對比的是，同期當事人日均訂單量雖然也有小幅下降，但月均在線餐廳商戶數量和銷售額卻有明顯增長。
可見，當事人的上述行為嚴重削弱了競爭對手的競爭能力，使競爭對手遭受到了實質性排擠。
（2）當事人限定交易的行為損害了合作餐廳商戶和用戶的利益
一是損害了合作餐廳商戶和用戶的選擇權。當事人的上述行為使得合作餐廳商戶無法同時上架多個平台，也縮小了用戶能夠選擇的平台經營者和餐廳商戶的範圍。
二是造成了合作餐廳商戶和用戶的福利損失。證據證明，當事人的上述行為造成合作餐廳商戶的佣金比例和用戶需要支付的配送費均有上漲，損害了合作餐廳商戶和用戶的福利。據統計，2017年-2019年期間，剔除季節性波動因素之後，相關市場中的總訂單數量變動不大。但是EKD、MEALBAY和錦食送等競爭對手在2016年-2017年上半年通過吸引一定數量、規模的合作餐廳商戶增強了競爭能力，對市場競爭產生了明顯影響，導致當事人在此期間收取的用戶配送費平均為***元/單，合作餐廳商戶佣金比例平均為***%，均低於當事人2015年的水平。但在當事人強化實施限定交易行為後，該兩項費用均逐漸上漲，在2019年上半年期間配送費平均為***元/單，商戶佣金比例平均為***%，較2016年分別上漲了45.60%和9.33%。
（3）當事人實施限定交易行為無正當理由
當事人提出，規定獨家排他性送餐權條款的目的是出於知識產權保護，是為了防止合作餐廳商戶將由當事人編輯、翻譯的餐單交由其他平台使用。經查，當事人合作餐廳的餐單翻譯均由餐廳自行提供，當事人僅對相關內容進行編排以便於在有關程序或者網頁中顯示，在極個別情況下會對菜單配料進行補充翻譯。當事人提出的理由與事實不符，不能成立。
當事人在《合同》中規定獨家排他性送餐權條款，也並非為滿足產品安全要求，或為保護針對交易進行的特定投資所必須，當事人也無法提出限定交易行為具有正當性的其他理由。
四、行政處罰依據和決定
本機關認為，當事人在2017年1月——2019年10月期間，利用在上海市提供英文服務的在線餐飲外送平台服務市場的支配地位，實施了限定交易的行為, 鎖定了相關市場內大量合作餐廳商戶資源，嚴重削弱了競爭對手的競爭能力，在相關市場產生了排除、限制競爭效果，且沒有正當理由，違反了《反壟斷法》第十七條第一款第（四）項關於「禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為：……（四）沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易……」的規定，構成濫用市場支配地位限定交易的行為。
經核定，確認當事人2018年度銷售額為人民幣38954830元。
鑑於當事人在調查過程中能夠積極配合，主動整改，2019年11月已停止違法行為，且由於難以確定充分競爭狀態下在線餐飲外送服務配送費用的公允價格和佣金的公允比例，無法計算違法所得，依據《中華人民共和國行政處罰法》第二十七條第（一）項、《反壟斷法》第四十七條、第四十九條的規定，本機關作出如下行政處罰：
對當事人處以2018年度銷售額38954830元百分之三的罰款，合計人民幣1168644.90元（壹佰壹拾陸萬捌仟陸佰肆拾肆元玖角）。
五、行政處罰的履行方式和期限
當事人應當自收到本行政處罰決定書之日起十五日內，將罰款繳至工商銀行或者建設銀行設在本市的代收機構。到期不繳納罰款的，依據《中華人民共和國行政處罰法》第五十一條的規定，本機關可以每日按罰款數額的百分之三加處罰款。
六、救濟途徑和期限
當事人如對本處罰決定不服，可自收到本行政處罰決定書之日起六十日內向上海市人民政府或者國家市場監督管理總局申請行政複議，或自收到本行政處罰決定書之日起六個月內依法向人民法院提起行政訴訟。複議、訴訟期間，行政處罰決定不停止執行。
逾期不提起行政複議或行政訴訟，又不履行本行政處罰決定的，本機關可依法申請人民法院強制執行。
上海市市場監督管理局
2020年12月25日
來源：上海市場監管
發布單位：中國工商出版社 新媒體部（數字出版部）
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評論列表
兩個人的感情往往都是當局者迷，找人開導一下就豁然開朗了
可以幫助複合嗎？
被拉黑了，還有希望麼？
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